论商标共存协议在商标授权确权案件中的效力

商标法的立法宗旨是保护商标权利人同时兼顾公共利益，在与在先商标权利人达成共存协议的情况下，仍然要考虑是否可以避免消费者的混淆误认。商标混淆包括直接混淆和间接混淆，因此应充分考虑商标的实际使用情形中的多种因素，并以发展的眼光去判断商标共存是否有混淆的可能。
虽然立法上并没有关于商标混淆的规定，但是随着我国经济社会的发展和经济全球化的加强，市场上出现近似商标的数量日趋增长，不同主体之间达成商标共存协议的情况越来越普遍。我国对商标共存协议的态度经历了从不支持到有条件支持的变化过程，在审查实践中存在着较大的任意性。商标法的立法宗旨是保护商标权利人同时兼顾公共利益，因此在判断商标是否可以共存时，应充分考虑商标的实际使用情形中的多种因素，并以发展的眼光去判断商标共存是否有混淆的可能。
一、商标共存协议
世界知识产权组织（WIPO）对商标共存的定义是：商标共存是指两家不同的企业在商品或服务上使用相似或者相同的商标，而并不必然相互妨碍其商业活动。
国际商标协会（INTA）对商标共存协议的定义是：由双方或多方就近似商标能避免混淆可能性共存达成的协议，允许当事人间为商标和平共存设定规则。
我国法律框架下对商标共存协议未做出明确的规定。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”但《商标评审规则》第八条规定：“在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或经调解以书面方式达成和解。对于当事人达成和解的案件，商标评审委员会可以结案，也可以做出决定或者裁定。”此条规定可以看作是通过商标共存协议克服在先商标的主要依据。
二、商标共存协议在我国商标授权确权案件中的效力
因商标权具有私权属性，基于民事主体可依意思自治处分自己的权利，故基于对商标使用自由约定的商标共存协议有其存在法理。在如何对待商标共存协议上，我国既考虑了当事人的意思自治和合同自由也考虑了公共利益，即商标共存协议可以作为申请商标与在先引证商标是否会引起混淆的重要参考，但不能作为申请商标获准注册的当然理由。这充分体现了我国《商标法》的立法宗旨：保护商标专用权同时兼顾消费者的利益和社会公共利益。
早期商标共存协议的参考作用较为有限，申请商标能否获准注册仍主要取决于申请商标与引证商标本身是否构成近似。如在第5697704号“POLK”商标驳回复审案中，法院维持了商标评审委员会基于在先第4279951号“POLKAUDIO”商标的驳回复审决定。法院认为：“申请商标是否可以获准注册，应当依照《商标法》及相关规定进行审查，不属于当事人意思表示的自治范畴。原告与引证商标所有人签订共存协议并非申请商标应当获准注册的法定事由，对于原告据此认为申请商标应当准予注册的诉讼主张，本院不予支持。”
目前，商标共存协议越来越多地存在于商标授权确权程序中，当事人一般在充分考虑自身商标的使用情况、价值、申请商标与先商标的相似度等情形下签署共存协议，对商标是否可能造成消费者的混淆或误认往往比行政和司法机关具有更准确的判断。因此，由于在先商标的所有者认为在两个商标共存的情况下，不会导削弱消费者对其在先商标的识别性功能，所以同意与在后申请的商标共存，故商标共存协议可以作为排除商标共存产生混淆可能性的有力证据。商标共存协议被越来越广泛地接受在商标授权确权案件中，逐渐成为克服注册障碍的依据，但不是获得注册的当然性理由。
1．商标相同或高度近似情况下共存协议的效力
虽然商标评审委员会和法院对共存同意书的效力采取了较过去宽松的认定标准，但是否能够避免消费者产生混淆始终是需要考虑的因素，因此相同商标或高度近似商标上的共存协议通常很难被接受。在第12445892号“GRANDIOSE”商标驳回复审案中，虽然申请人与引证商标所有人达成了商标共存协议，但鉴于申请商标“GRANDIOSE”与引证商标的显著识别部分“grandiosa”高度近似，“两商标并存于上述商品上，不能排除一般相关消费者对商品来源的混淆、误认。故商标评审委员会对于双方当事人达成的《商标共存协议》不予采信”。
在商标相同或高度近似情况下，虽然商标共存协议的效力一般很难被认定，但法院在有的案件中对商标这种私权的自行处分体现出了更多的尊重和认可。在世界阿特拉斯贸易公司与商标评审委员会商标驳回行政纠纷案中，商标评审委员会在复审决定中认定阿特拉斯公司申请的第7846312号“Warrior”同第4932055号引证商标“WARRIOR勇士”构成近似，并认定阿特拉斯公司在评审阶段提交的共存协议及证据不足以证明申请商标具有可注性。一审法院和二审法院对当事人的共存协议的效力均予以肯定。一审法院认为，案件当事人为直接利益相关人，对商品是否产生混淆的判断更加符合市场实际。商标权是一种民事财产权利，共存协议体现了当事人对商标权的处分。二审法院认为，商标权本质上是一种私权，权利行使的方式应该由权利人自行决定。共存协议，是依据契约自由原则对商标权进行的约定，是当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，该协议已了当事人之间的权利冲突。
2．特殊领域公共利益的考虑
如果类似商标的共存有可能侵害公共利益，那么当事人之间的商标共存协议通常不会被接受，因此在某些特殊领域，例如有关公共健康的商品和服务领域，对商标共存协议效力的认定尤为审慎。在拜耳先灵医药股份有限公司诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷案中，商标评审委员会在复审决定中认定拜耳公司申请的第6131435号“VENTAVIS”商标同第972715号引证商标“VECTAVIR”构成近似，申请商标指定使用的肺动脉高血压用吸入药剂与引证商标核定使用的抗病毒制剂属于类似商品，申请商标予以驳回。对于拜耳公司提交的共存协议的效力，法院认为，商标的注册核准，不仅仅涉及申请人和在先商标权人的权益，还与相关公众的权益密切相关。因此，在申请商标与引证商标属于类似商品上的近似商标的情况下，对申请商标予以核准会损害相关公众的利益，故在此情况下，申请商标不能获得核准。
综上，商标评审委员会和法院在考虑是否确认《商标共存协议》时，更多地从保护公共利益的角度出发，即以是否会造成消费者混淆和损害相关公众的利益为准则，而非完全依照当事人的意思自治进行授权确权。
三、对商标共存协议法律框架的一些思考
目前，商标共存协议对申请商标仅能作为重要参考，而不能成为取得商标权的理由。此外，由于我国不是判例法国家，在先案例的参考作用也较为有限。
1.商标是否能够共存应充分考虑商标的实际使用情形
商标共存与初的诚实同时使用（Honest Concurrent Use）原则之间的有着密切的联系。在很多普通法系国家，长时期的诚实同时使用（通常至少五年）可以成为克服驳回和异议的理由，对诚实同时使用的认定需要考虑很多因素，如使用的时间长短、地域范围等，而消费者混淆的可能性也是需要考虑的因素。高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中亦指出：“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”可见，商标是否能够共存应充分考虑商标的实际使用情形。
在WIPO 2009年对成员国所做的一次调查问卷中，中国明确表示不接受在相同商品上注册相同商标的共存协议。实践中，相同或高度近似商标，如文字部分完全相同仅在图形设计上有差异的商标，在类似商品上的共存协议也同样很难被接受。但如果两相同商标在实际使用中始终与其它要素结合在一起使用于商品上，如在商品或商品包装上始终同时标明商标和完全不同的企业商号，则这完全有可能避免消费者对商品来源的混淆。
我国在参考共存协议时主要审查在先商标与申请商标所涉及商标的使用商品类别、地域范围、有无与其他商标一起使用在商品上等方面，从而判断是否有混淆的可能及可能性大小。
2.商标是否有混淆的可能性应以发展的眼光去判断
商标是否有混淆的可能性应以发展的眼光去看，而不能仅立足于眼前。以上面的情形为例，如果其中一方扩大企业规模，在对方城市开设连锁餐馆，则势必会导致混淆。此外，对商品和服务是否构成近似也应以一种发展的眼光去看。乔布斯的美国苹果计算机公司曾与甲壳虫乐队的英国苹果公司在1981年达成商标共存协议，美国苹果计算机公司不会进入音乐领域，英国的苹果公司不会进入计算机领域。但随着智能电子设备的发展，美国苹果计算机公司推出iTunesStore音乐商店，直接把数字音乐传输到计算机、iPod、手机等智能电子设备。甲壳虫乐队将美国苹果计算机公司告上法庭，法院终从消费者的角度判定认为美国苹果计算机公司的标志是使用在软件上而不是通过软件服务所提供的音乐上，从而认为美国苹果公司没有违反商标共存协议。
值得一提的是，禁止共存注册并不能避免商标的共同使用。即使在后相同或高度近似商标不被允许注册在相同或类似商品上，申请人仍然可以与在先商标所有人达成共存协议，通过合同条款允许申请人在相同或类似商品上使用该商标，并避免在先商标权利人对其使用提出侵权诉讼。
综上所述，为防止在商标确权授权程序及司法程序中的审查规则不一致，应尽早从立法程面对其进行规定，从而为商标权人在法律规定的范围内处分权利提供法律上的依据，并且让更多相似但是混淆可能性较低的商标获得注册。