境外投资管理办法修订版评析

《境外投资管理办法》（修订版）评析
2014年9月6日，商务部发布《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）（以下简称“3号令”），将于2014年10月6日起实施，取代原2009年发布的《境外投资管理办法》（以下简称“2009版《管理办法》”）。实质上该文件是根据其上位法，即《关于投资体制改革的决定》的2013年修订（《政府核准的投资项目目录（2013年本）》，以下简称“2013年核准目录”），就商务部职责范围内的行政许可事项的具体执行制定的规章。2013年核准目录是在2013年12月颁布的。作为境外投资主管部门的国家发展与改革委员会（以下简称“发改委”）依据该目录于2014年5月颁布了《政府核准投资项目管理办法》。而商务部至今才颁布新修订的《境外投资管理办法》，真是千呼万唤始出来啊。

3号令对其所管辖的境外投资的范围并没有做修改。按照以往的口径，境内企业获取境外企业的股权（无论股权比例），或其他形式的控制权，或经营管理权的行为，以及境外企业的境外再投资的行为，均应当遵守该规定（金融企业除外）。但商务部在3号令中将境外投资项目的政府审核手续做了很大的简化。

一、审核手续简化

较2009版《管理办法》而言，3号令大的改变就是严格遵照2013年核准目录设定需办理核准的境外投资事项，其他项目均划归备案制处理。而在此前的2009版《管理办法》中，几乎所有的境外投资事项都需要按照核准手续处理。

按照2013年核准目录以及3号令的规定，境外投资事项按不同类型分别按照核准、备案、报告的方式处理：



分类

主管部门

任何境内企业的境外投资，凡涉及敏感国家和地区、敏感行业

商务部核准

中央管理企业的境外投资，但不涉及敏感国家和地区、敏感行业

商务部备案

地方企业的境外投资，但不涉及敏感国家和地区、敏感行业

省级商务部门备案

境外企业的境外再投资

向原核准或备案商务部门报告



按照3号令规定，属于备案情形的企业仅需通过商务部门的“境外投资管理系统”填写《境外投资备案表》，并连同营业执照复印件递送相应商务部门。正常情况下，商务部门在收到材料后3个工作日内即可完成备案并颁发《企业境外投资证书》。在原来的2009版《管理办法》中，只有中方投资额在1000万美元以下，且不涉及能源矿产类、敏感国家地区或者特殊目的公司的境外投资，才可以按照类似简便程度的手续办理。显然3号令下可以适用这样简便手续的境外投资项目范围极大的阔大了。

即使是仍然需要核准的项目，3号令中规定的核准手续较之2009版《管理办法》也做了显著的简化。例如：

●境外投资申请书中不再要求必须包括投资环境分析评价、注册资本的内容；

●制定了格式化的申请表以便申请人填写基本信息；

●商务部核准的时间从约40个工作日缩减到20个工作日，省级商务部门的核准时间从约30个工作日缩减到15个工作日。

对于境外企业开展境外再投资的，3号令将原2009版《管理规定》的备案制改为报告制，并取消原2009版《管理规定》的必须在再投资法律手续完成后一个月内备案的时限要求。

3号令规定的核准及备案程序流程如下：

二、细究备案制的实质性影响

在3号令颁布后，很多报导的标题着重突出“境外投资改为备案为主”。上文已分析，备案的确比核准手续简单并大量节省时间，但是从法律角度而言，3号令中的备案与核准的性质究竟有何不同？这就要从行政许可法的角度来分析了。

2004年7月1日起《行政许可法》开始实行。此法的目的之一就是规范各级、各地政府机关设定行政审批事项的权限和流程，清理已有的名目繁多的行政审批事项，以便激发市场的活力。此法颁布后陆续进行了多次关于行政审批项目的清理。《行政许可法》并没有罗列哪些事项属于行政许可事项，但其给出了一个明确的概念，即只有法律（由全国人大及其常务委员会制定）、行政法规（由制定）、地方性法规（由省级人大及其常务委员会制定）才可以设定行政许可事项；可以用决定形式，省级地方政府可以用地方政府规章形式设定临时性行政许可事项，但需在临时过渡期届满前提请本级人大及其常务委员会制定相关法律或地方性法规。

人们可以很清晰的理解，3号令中的“核准”即属于一个行政许可事项，即《行政许可法》中定义的“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然3号令是由商务部颁布的部门规章，其自身并不能设定任何行政许可事项，但3号令中的“核准”事项是根据《关于投资体制改革的决定》所附的《政府核准的投资项目目录（2013年本）》制定的，因此3号令中有关“核准”的条文应当理解为是关于行政许可事项的具体实施办法。

然而，“备案”从本质而言应属一种公示、报告行为。以境外投资而言，备案应当是指企业将其需要进行的投资行为告知行政机关，为事后监督检查提供资料或依据。这与行政许可的定义：“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”明显不吻合。而且2013年颁布的《关于严格控制新设行政许可的通知》第三条第（五）项规定对“以备案、登记、年检、监制、认定、认证、审定等形式变相设定行政许可，以非行政许可审批名义变相设定行政许可或违法设定行政许可收费的，要按照规定的程序严格处理、坚决纠正。”因此我们认为“备案”不应当是一种行政许可，它不应当作为行政机关“准予从事特定活动的行为”的前置条件。

然而我们注意到，在3号令中明确规定，即使是只需备案的境外投资，办妥备案后企业才能获得《企业境外投资证书》，而该证书有效期为二年，境外投资行为需在取得证书后方可进行。在2014年7月4日颁布的《国家管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资管理有关问题的通知》（以下简称“外管局37号文”）中也明确规定，当境内企业进行境外投资的出资行为前，需办理境外直接投资登记，而办理该登记时必须提交的文件之一即商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》。由此可见，3号令中的“备案”实质上仍然是进行境外投资出资行为的一个前置行政许可条件，并不是人们映像中那么简单的备案。所以，我们认为3号令实质上并没有放宽对境外投资的监管，仅仅是在材料递交和审核时间方面做了优化而已。

三、完成核准、备案的时间

那么投资者在实践操作中应当在何时做好境外投资备案、核准呢？2009版《管理规定》原要求在对外签订的投资法律文件生效前取得核准，但3号令没有保留该条款，也没有对完成核准或备案的时间做任何规定。根据外管局37号文的规定，境外投资出资之前应当完成境内机构境外直接投资登记，而办理该登记的必备条件之一即商务部核准或备案完成后颁发的《企业境外投资证书》。因此，境内企业迟应当对外出资以及外管局登记之前办妥核准或备案。但作为专业律师，笔者仍然建议境内企业将办妥核准和备案并取得《企业境外投资证书》作为境外投资法律文件生效的前提条件之一，或者作为豁免违约责任的解约情形之一，以减小不可预测的政策风险可能给项目造成的损害。

后提醒读者，3号令仅适用境内企业的境外投资。目前我国尚未放开境内居民个人的境外投资途径。境内居民个人目前只能通过有限的途径迂回实现境外投资。
 以上由境外投资备案专业人士王昊先生（I576889625I）整理，转载请说明来源！